2019年11月，张家港市市场监管局凤凰分局接到群众举报，反映某公司（以下简称“该公司”）官方网站发布的广告涉嫌虚假宣传。执法人员接举报后，随即前往该公司进行检查，经核查，发现该公司通过官方网站及淘宝店铺等途径宣传其销售的某款素颜霜，并与韩国某品牌素颜霜进行肤色变化、粘腻度、延展性等四项性能数据对比，比较结果明确显示相关性能数据指标均优于韩国某品牌的同类型素颜霜。然而现场检查时该公司却无法提供检测报告及产品性能比较数据的出处。因当事人发布的广告涉嫌违反《广告法》的有关规定，该分局局当日决定对其立案调查。
案件分歧
如何定性该公司的违法行为？执法人员存在三种不同意见。
第一种意见是该公司的上述行为符合？《广告法》第二十八条第二款“广告有下列情形之一的，为虚假广告：”第（三）项“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”的规定。
第二种意见是该公司的上述行为违反了《广告法》第十三条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”的规定。
第三种意见是该公司违反了《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定。
案件分析
首先，判断该公司通过官方网站及淘宝店铺等途径宣传其生产销售的某款素颜霜的行为是否构成发布商业广告的行为？
答案是肯定的。该公司的上述行为完全符合《广告法》以及《互联网广告管理暂行办法》对商业广告的定义“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。
其次，该公司的上述行为是否符合“虚假广告”的定义？
《广告法》第四条第二款规定“广告主应当对广告内容的真实性负责。”因此，该公司如果最终无法证明其网站上所宣传的数据的真实性，那么就涉嫌违反《广告法》第二十八条的规定，构成发布虚假广告的行为。
再次，该公司的上述行为是否又同时违反《广告法》第十三条所列的“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”的行为？
原工商总局广告司编著的《广告法释义》（以下简称“《广告法释义》”）对“贬低”一词的解释是“使用捏造、恶意歪曲事实或采用不公正、不客观等不正当手段诋毁他人，使其他生产经营的商品或者服务受到不公正的评价。”并列举了三种常见的表现形式：一是伪造比较结果，或者选择不具有可比性的方面，宣传竞争对手的商品或者服务不如自己；二是设定不合理的比较条件，宣传不客观、不全面、对竞争对手不利的比较结果；三是未在广告中作比较，纯粹贬低竞争对手的商品或者服务，通过打击竞争对手，间接提升自己的竞争优势。
《广告法》第十三条是否禁止同类商品比较呢？显然，并非完全禁止，《广告法释义》表述“一般而言，在有科学的依据和证明，并且是相同的产品或可类比产品，在有可比较之处又具可比性的情况下，在广告中进行比较是允许的。但这种比较必须在一定限度内，只是陈述一种客观存在，而不含有借以贬低他人，以抬高自己的表现和倾向。”因此，该公司如果最终能提供相关数据出处且比较之处存在可比性，那么笔者认为该公司的上述行为就不违反《广告法》第十三条的规定。但是如果无法提供数据出处，就符合了《广告法释义》所举的“伪造比较结果”的情况，构成贬低他人的行为。
最后，该公司的上述行为是否也违反了《反不正当竞争法》第十一条所述“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的行为？
《广告法释义》对《广告法》第十三条与《反不正当竞争法》第十一条之间的区别阐述的意见是“从各自的角度对贬低广告作了禁止。”笔者的观点原则上赞同《广告法释义》的解释，但考虑对应的罚则后，认为《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”较《广告法》第十三条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”的区别，除了贬低途径的包含关系以外，重点在于对竞争对手造成损害的轻重程度。损害程度较轻、社会影响较小，对竞争对手暂未造成实质影响的，则适用《广告法》第五十九条处罚；损害程度较重、社会影响较大，对竞争对手造成实质影响的，则适用《反不正当竞争法》第二十三条处罚。
综上所述，笔者认为若该公司最终无法证明其数据的出处，一方面虚构了自己的产品性能，另一方面又通过虚构比较产品的性能来证明自己的产品性能优异，并对韩国某品牌造成了实质损害。因此，该公司同时违反《广告法》第二十八条以及《反不正当竞争法》第十一条的规定。由于为“同一违法行为”，因此根据《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，择一从重处罚。
案件思考
要准确适用《广告法》相关法条。
在执法实践过程中，当事人发布的一则广告可能会同时违反多条法条，这种现象还是比较常见的。一则广告中涵盖的内容非常多，不同的内容可能会违反不同的法条，甚至一块内容就会违反多条法条。对于同一违法行为的不同定性，由于罚则不同，结果可能相差较大。
但笔者建议，应当全面考虑当事人的违法行为，逐一分析定性，准确适用《广告法》相关法条后，再考虑行政处罚的罚则。
要厘清《反不正当竞争法》与《广告法》之间关联。
在虚假宣传方面，从《反不正当竞争法》第二十条第二款“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的规定来看，《反不正当竞争法》第八条中所述的“虚假或者引人误解的商业宣传”显然包括了虚假的商业广告。从而可以将商业宣传分为两类，即属于商业广告的商业宣传和不属于商业广告的商业宣传。
商业广告，具有广而告之的特征，公众很容易发现其广告属性。它是指商品经营者或服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍所推销的商品或提供的服务的广告。而不属于商业广告的商业宣传，则具有隐蔽性和间接性，在公众不易察觉的情况下，对其进行引导，从而达到商业宣传的目的。例如最常见的淘宝“刷单”，通过伪造成交、虚构销量、虚假好评等方式，提升店铺信誉和产品销量。
因此，当事人通过商业广告的方式贬低其他生产经营者的商品或者服务的行为，即同时违反《广告法》和《反不正当竞争法》的有关规定。而当通过新闻、宣传、演讲等非商业广告的形式贬低其他生产经营者的商品或者服务，则仅违反《反不正当竞争法》的有关规定。
要正确适用同一违法行为“择一从重”处理。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。也就是一个违法行为只要触犯两个以上行政管理相关的法律条文，并且按规定均可以作出罚款的行政处罚时，则只能给予一次罚款。这条法律规定也是依照行政处罚领域的一事不再罚原则，目的在于避免重复处罚。
那如何认定“同一违法行为”呢？笔者认为其应当具有三要素：（1）实施主体为同一违法行为人；（2）是一个特定时间、空间里独立完整的行为；（3）是指一个违法事实，而非违法事件。
因此在执法过程中，对于同一违法行为违反多条法律规定时，执法人员在处罚时可视作有从重情节，在将查明的所有违法行为逐一列明后，选择处罚幅度最重的处罚条款，然后再综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度后，给予恰当的行政处罚。另外，除罚款之外的其他处罚方式，可以并存。
（王梓阳 包 星 肖勋）
