作为市场监管人员必须要对《广告法》的立法精神有深入的了解，对法律的条款能够正确、熟练运用，公平公正地去处理相关的违法行为，对违法主体进行恰如其分的行政处罚。所以，经常探讨和研究相关案情，应该是每个经济检查监管人员应有的素质。
基本案情
2016年10月8日，张家港市场监管局大新分局执法人员在微信朋友圈中发现题目为“人，你的购房资格或已被取消！新政后想买房，这个消息必看！”的链接特别醒目火爆，点开后发现，微信转发内容中含“苏州张家港中心区域，长三角最低价格洼地”、“张家港唯一高端住宅，不限购，超级配套”、“10分钟到张家港市中心，上海车程2小时全市游，苏州市中心60分钟”、“绿化率70%”、“1000套房源现房销售”等对张家港大新镇W楼盘的宣传存在涉嫌虚假及绝对化用语的内容。后经执法调查，当事人与H置业有限公司（以下简称H公司）签订了楼盘销售代理合同后，为推动楼盘销售，当事人销售总监依据H公司提供的楼盘资料，自行制作了“W楼盘销售说辞”交由当事人公司销售人员背诵并向客户进行楼盘推荐。同时当事人委托Y网络科技有限公司（以下简称Y公司）组织下级分销商进行团购的过程中，当事人将“W楼盘销售说辞”内容在微信朋友群中进行发布，Y公司再将该内容转发给签约的下级分销商A房产咨询有限公司（以下简称A公司）的关联公司Y广告有限公司（以下简称Y公司）。为推动A公司分销业绩，Y公司将以上说辞内容编辑成“人，你的购房资格或已被取消！新政后想买房，这个消息必看！”后在Y公司申请的微信公众号中进行推广。根据以上情况，大新分局以当事人涉嫌违反《广告法》为案由，予以立案。
争议焦点
根据国家工商总局发布的《互联网广告管理暂行办法》第三条的规定，微信公众号发布的内容应认定为广告。但是微信作为一个新兴的传播媒介，具有传播快、范围广、成本低、发布简单等一系列特点，也给违法行为的查处和定性带来难度。大新分局经过重重调查，抽丝剥茧，最终理清了思绪，打开了这条复杂的房产销售利益及宣传链条。由于该案复杂，调查时产生了下列争议焦点：
焦点一：微信广告内容是由Y广告公司发布的，当事人没有直接委托Y广告公司进行发布，对内容事先也不知情，也没有为微信公众号的推广支付过任何费用。那么，当事人是否应该作为广告主为这违法行为的扩大化买单并承担法律责任？
焦点二：当事人依据H公司提供的楼盘资料，自行制作了“W楼盘销售说辞”交由该公司销售人员背诵并向客户进行楼盘推荐，该销售说辞能否认定为广告行为，如何定性？
上述争议焦点也因此引出了2种不同的观点。
观点一：A公司是签订团购渠道合作合同的楼盘签约分销商，为推动A公司分销业绩获取分成，Y公司利用微信公众号宣传推广违法的楼盘内容信息，因此应该由Y公司和A公司承担违法广告的发布责任。当事人将“W楼盘销售说辞”内容在微信朋友群中进行发布，并没有明确授意下级分销商A公司进行微信公众号推广，当事人对内容不知情也说明了这一点，因此当事人不应该承担广告责任。
当事人制作的楼盘销售说辞交由该公司销售人员背诵，并向客户进行楼盘推荐，根据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”，其中广告必须通过一定的媒介和形式，通常包括广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告设施等，涵盖范围较广，广播宣传也是语言营销，向客户口头宣传营销房产楼盘，只要固定证据，可以适用《广告法》定性处罚。
观点二：A公司作为签订团购渠道合作合同的楼盘签约分销商，其关联公司Y公司为推动分销业绩获取分成，利用微信公众号宣传推广违法的楼盘内容信息，属于发布违法广告的行为。原因有三：1.当事人虽然未直接委托Y公司发布广告，也未支付费用，但该广告的内容由当事人主动向关联的公司进行发送，并最终被Y公司获得并制作发布，当事人是违法的广告内容得以发布的源头和重要环节；2.当事人制定“销售说辞”，未对内容的发布途径与方式进行限制，其主观目的就是为了发布该内容后用于推动楼盘销售。当事人应该意识到内容可能被通过多种途径发布；3.微信推广的内容为当事人带来了大量的购房客户，使得当事人直接从广告内容的微信发布中获益，这是当事人主观希望达到的效果。因此当事人应视为该广告的共同广告主，也应该为虚假广告的违法行为承担责任。
当事人制作的楼盘销售说辞交由销售人员向客户宣传，口头宣传推销具有一定的宣传效果，但不宜简单扩大化将其列入《广告法》界定的“一定的媒介和形式”。根据《反不正当竞争法》第九条的规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”当事人的宣传行为应当适用该法第二十四条的规定进行处罚。
办案人员经过讨论最终采纳了第二种观点，因为《广告法》并未对口头宣传营销方式进行明确也未进行否认，以广告定性有失严谨。根据《反不正当竞争法》第九条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三项“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”，当事人以“W楼盘销售说辞”内容向客户宣传推销楼盘，应当定性为作引人误解的虚假宣传。因此本案最终认定当事人通过微信公众号推广的广告内容违反了《广告法》第九条第（三）项、第二十六条第（二）项的规定，属于发布违法广告行为；以“W楼盘销售说辞”内容向客户宣传推销楼盘，宣传内容违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，属于不正当竞争行为。依据《广告法》和《反不正当竞争法》对当事人作出了罚款220000的行政处罚。
案后思考
尽管该案已经办结，当事人也未提出异议，但整个办案过程中仍有许多地方值得探讨。
1.笔者认为，房地产销售中向客户作出虚假内容的承诺，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”故当事人对于绿化率等虚假宣传，亦属欺诈行为，对买卖交易行为进行调查后，也可以根据《合同违法行为监督处理办法》第六条第四项“发布或者利用虚假信息，诱人订立合同”进行处罚。
2.微信作为现下流行的互联网宣传推广平台，虽然《互联网广告管理暂行办法》的施行对应用程序平台广告实施了规范，但是由于微信中的广告有着自身私密性、封闭性、成本低、传播快等特点，给违法广告的监管追责和证据锁定带来了难度。笔者认为，一是及时关注市场主体动态。无论是朋友圈还是微信公众平台只有进入经营主体特定的圈子才能对其营销行为进行监管，目前微信虚假宣传案件主要来自消费者投诉和日常检查，作为基层执法干部，主动关注辖区的经营主体，及时了解周边动态信息，对违法行为才能随即介入调查处理，该案就是通过执法人员在朋友圈中发现的。二是及时提取违法证据。由于微信广告内容易灭失、时效更新快、私密性强，加上基层监管部门对互联网通信方式取证技术手段有限，想要查实违法行为发布源头和证据，执法人员必须第一时间展开追溯调查，尽可能多种方式锁定违法事实。 （赵利华 夏燕美 萧铣）
