□陈长凯程义莹

“利用职务上的便利”是职务侵占罪中核心的构成要件，是区别此罪和彼罪的关键。但是，检察机关在办案中对这一构成要件存在理解偏差，致使同案或类似案件在办理过程中可能会出现不同的认定结果。一方面，对“职务”的认定过于形式化，不当限缩或扩张职务侵占罪的适用范围；另一方面，对于“便利”的来源理解以及对“职务便利”的内容和形式存在着不同的认识。

鉴于此，明确该要件的实质内涵以及相关外延，对该要件进行实质性解读，无疑具有重大意义。

（一）从明确法益保护角度进行标准评判

对法益的不同理解会影响其构成要件的认定，这就需要依靠职务侵占罪所保护的法益进行指引。“单一法益论”认为本罪侵犯了单位财产权一个犯罪客体，而“双重法益论”认为本罪除了侵犯了单位财产权，还侵犯了单位公共权力的廉洁性。“单一法益论”没有理解立法者的目的与初衷，其理由均不能驳斥“双重法益论”。因为不管从立法解释，还是从职务侵占罪的历史沿革，或是新颁布的《刑法修正案（十一）》等角度来看，贪污罪都可作为职务侵占罪的参考，即强调职务侵占罪侵犯的权益应包含行为的廉洁性。因此，要正确认定“利用职务上的便利”，必须立足于“双重法益论”。

（二）从明确“职务”内涵角度进行标准评判

准确理解“职务”的内涵是正确适用职务侵占罪的前提条件。在界定“职务”范围时，不局限于行为人在单位所具有的权力和职权，还体现在工作内容上。“职务便利”的外延包含职务便利及部分劳务便利，但又不同于纯粹的工作便利。只有当行为人所完成的工作与被侵占单位财产之间具有某种程度的联系之后，才体现出侵犯单位公共权力的可能性。此外，还应整体考察行为人所利用的职务与其所侵占的单位财产之间的因果关系，以及该因果关联的紧密程度。

（三）从明确行为方式角度进行标准评判

职务侵占罪的行为手段直接决定了某行为能否符合职务侵占罪的成立要件。坚持“综合手段说”，认为职务侵占的行为手段除了侵占，还有窃取、骗取等其他方法。避免因过度缩紧职务侵占罪的适用范围，导致大量利用职务便利侵犯单位财产权的盗窃行为被定性为盗窃罪，进而打破盗窃罪定罪量刑标准的现有平衡局面。职务侵占罪相对于盗窃罪属于特别法，那么就应当在司法适用过程中承担起应有的作用，发挥特别法优先适用的作用。在立法稳定的情况下，保持职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等之间的原有协调关系，切实保障刑法在司法适用过程中的谦抑性，同时可以通过司法解释、典型案例的方式处理盗窃罪与职务侵占罪在特定情形下出现竞合的问题。（作者单位：安阳市殷都区人民检察院）