近年来，随着妇女地位的提高，在公众场合、大众媒体等鲜见展示带有明显歧视或者侮辱妇女的内容。但在生活中，一种新型的冠以情趣为名的以女性性感（或敏感）部位为造型的产品进入大众消费场所。本文试从一起案件的查处过程，展现行政手段在妇女权益保护所起的作用，以期为类似案件的查处提供了良好的思路。

    【案情简介】

    2020年初，江苏某市场监督管理局执法人员在日常检查中发现，某烘焙店用于展示商品的橱柜中摆出一款露骨的蛋糕，该款蛋糕从外观上看，背景是一圈奶油花朵和粉色爱心，上面赫然放了“露点”造型。摆放的原因，据该店老板称，是因为这款蛋糕之前有顾客定制过，觉得有创意，就做了模型摆在橱柜。

    【调查与处理】

    办案机构认为，在公共经营场所展示这样的产品是不适宜的，特别在本案中“露点”造型更为大胆，已逾越了一般人的认知，已不能仅仅用创意作为借口。出现这样的蛋糕，是因为定制蛋糕利润更高，且在蛋糕行业面临同质化严重的情况下追求差异化竞争的一种方式。商家推这些造型尺度大的蛋糕，其本质为吸引顾客眼球，作为一种营销噱头，取得更高的利润。但这样的行为物化了女性特征部位，使其成为商品及食用对象，在公共经营场所展示，会使部分消费者特别是女性消费者和未年人感到不适，已涉嫌违法。

    经过相关调查，执法人员未发现该店自摆放后的相关销售记录。经询问当事人，也表示尚无人订购。根据调查情况，根据<江苏省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法>第四十五条之规定，责令商家立即撤除相关橱窗内容，改正违法行为。某烘焙店随即当场进行了撤除，表示了悔改。办案机构认为该店违法行为违法行为轻微，态度较好，根据《中华人民共和国行政处罚法》二十七条第二款之规定，不予处罚。

【法律分析】

    违法行为如何认定

    在调查过程中，对于本案中行为的认定，存在如下几种意见：（一）认为该行为属于道德范畴，不予用行政手段。理由是本案中的蛋糕上宣扬男女情趣的内容仅仅属于一种不文明的行为。在蛋糕上做“大尺度”的设计虽不妥当，有恶趣味。但也属于公共道德的范畴。将蛋糕制作成何种样式，只要不属于淫秽色情，法律对此并无明文规定。本案中的情趣蛋糕显然不能归入淫秽色情一类。法谚有云“法律是成文的道德,道德是内心的法律”。从这个角度讲，更多的是要发挥社会教化的作用，而不予用行政手段。随着社会文明程度的提高，此种现象自然会消失。（二）认为该行为属于侵犯消费者权益，应用消费者权益保护相关法律法规予以规制。理由是该店经营场所为公共场所，接受服务的消费者除了能授受此类蛋糕的新新人群外，更有女性消费者和未成年人。此款产品的展示，会引起这部分人群的不适。作为经营者，应公平对待每一消费者，而不能仅仅为了满足部分消费者的需求，而侵犯另一消费群体的权益。（三）认为该行为属于侵犯妇女合法权益，应用妇女权益保护相关法律法规予以规制。理由是该造型物化了女性特征部位，使其成为商品及食用对象，引发不当联想，展览橱窗中的内容含有歧视或者侮辱妇女的内容，贬低了妇女这一群体，侵犯了该群体的利益。

    经讨论，办案机构否定了第一种意见，即商家的该行为，不能仅仅归入道德范畴。根据公共空间和私人空间理论，法律不应该介入私人空间。本案中如果当事人仅在特定消费者间开展定制活动而不作公共展示，那么显然法律在此时应保持谦抑，不应该冒犯。但本案中当事人的行为已侵入公共空间，法律如果不对此进行规制，法律作为社会道德底线的作用又如何发挥？

    而对于第二种及第三种意见，则认为商家的该行为既侵犯了消费者的权益又是对妇女权益的侵犯，应同时适用。当事人经营场所，对消费人群并无特殊限制，这款蛋糕展示如果出现在情趣用品店这一针对特殊群体的地点是合适的，但出现在非限定人群的公共场所势必对相关消费人群造成不适，侵犯其作为一般消费者的权利；同时在社会倡导尊重全体女性，女性地位不断提高的时代，物化女性特征部位，特别是其制作品是成为食用对象，其“露点”设计更多的是对这一人群的不尊重及戏谑，展览橱窗中涉嫌含有歧视或者侮辱妇女的内容。

    法律条款如何适用

    综合以上内容，对商家的此种行为，理应通过相关法律予以规制。但在法律条款适用时，又遇到以下困惑。对于情趣蛋糕这种新生事物，现有的法律存在规定不明确的情况。（一） 对于侵犯消费者权益，存在两种理解。一是认为当事人作为经营者在经营场所展示“露点”蛋糕，该销售行为违背了公序良俗，违反了《江苏省消费者权益保护条例》第三条之规定，“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不得违背公序良俗”。但该条款在该条例中属于原则性规定，且对于违反该原则性规定，如何处理没有作出规定，缺乏操作性；二是认为当事人此种行为造成了特定人群的不适，且发生应视为侵犯了该特定人群的心理健康，应视为违反了《江苏省消费者权益保护条例》第九条之规定，“经营者应当保证其提供的商品、服务、设施和场所符合保障消费者人身、财产安全的要求”。但心理健康权属不属于人身权，一直是民法领域争议较大的问题。在法律未予明确的情况下，依据该条款进行处理是不适宜的。（二） 对于侵犯妇女权益。当事人制作并在其经营场所橱窗中展示“露点”蛋糕，根据以上分析应属于含有歧视或者侮辱妇女的内容，违反了<江苏省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法>第三十三条之规定，“广告、商标、展览橱窗、商品名称、包装、装潢及其他媒介中不得含有歧视或者侮辱妇女的内容”，应按江苏省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法第四十五条之规定，“违反本办法第三十三条规定，广告、商标、展览橱窗、商品名称、包装、装潢及其他媒介中含有歧视或者侮辱妇女内容的，由工商、文化、广播电影电视、新闻出版等部门依据各自职责责令改正，并依法给予行政处罚”，对其违法行为进行处理，但该条款并未具体规定何种法律给予行政处罚。

    最终处理

    考虑到本案当事人在执法人员现场检查时，即主动撤除了该款蛋糕，且未售出，属于《行政处罚法》二十七条第二款规定的之情形，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，根据江苏省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法第四十五条之规定，对商家开具了《责令整改通知书》，要求商家立即予以整改，但不予行罚。

（王小波 啸雪）