2018年11月，中国石化润滑油有限公司向张家港市市场监督管理局举报，反映张家港市某某润滑油有限公司（以下简称该公司）销售的“长城”润滑油侵犯其“长城”注册商标专用权。
11月16月，张家港市场监督管理局塘桥分局执法人员对该公司进行执法检查，现场发现存放有“长城牌普力46号抗磨液压油”4桶、“长城尊龙T200 CD 15W-40柴油机油”6桶以及“长城牌8号液力传动油”空桶11个。
经中国石化润滑油有限公司打假人员鉴定，结论为“该公司销售的4桶‘长城牌普力46号抗磨液压油’、6桶‘长城尊龙T200 CD 15W-40柴油机油’以及11个‘长城牌8号液力传动油’空桶属于假冒中国石化润滑油有限公司产品。”塘桥分局执法人员当即对上述润滑油及空桶实施了扣押的强制措施。
因该公司销售的上述润滑油及空桶涉嫌侵犯他人商标注册专用权，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（三）项的规定，张家港市市场监管局于当日决定立案调查。
查处结果
《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该公司负责人表示，由于上述润滑油及空桶是由供应商送货上门的，因此该公司无法说明提供者。
经核实，采购“长城普力46号抗磨液压油”（每桶16kg）和“长城尊龙T200CD15W-40柴油机油”（每桶16kg）的价格为每桶160元、采购“长城8号液力传动油”的空桶价格为每个30元。当事人上述润滑油用于销售，空桶用于灌装同类产品后销售，至我局立案调查，当事人未售出上述产品。其预计销售价格为同类产品市场价格，“长城普力46号抗磨液压油”（每桶 16kg）每桶 240元、“长城尊龙T200CD15W-40柴油机油”（每桶16kg）每桶238元、“长城8号液力传动油”（每桶16kg）每桶299元。因为当事人经营场所的“长城8号液力传动油”空桶尚未灌装同类润滑油用于出售，当事人违法经营额为2718（240×4＋238×6＋30×11）元。
张家港市市场监管局依据《商标法》第六十三条第二款的规定，责令当事人立即停止侵权行为，建议对当事人做出如下行政处罚：1、没收侵犯注册商标专用的长城润滑油及空桶（货值2718元），2、罚款35000元。
争议焦点
本案中，11个“长城牌8号液力传动油”空桶的违法经营额该如何计算？
第一种观点认为，按照油桶的预计销售价格计入违法经营额。
根据该公司负责人陈述，现公司没有“长城牌8号液力传动油”的库存，购买“长城牌8号液力传动油”的空桶的目的是在客户要购买此种油的时候将同类产品装入空桶销售。显然该公司的目的就是销售“长城牌8号液力传动油”。
准确计算违法经营额是确定侵权人赔偿数额的前提。值得注意的是，在讨论侵权人承担损害赔偿数额时，《商标法》六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。可见我国法律将“权利人的实际损失”作为计算侵权人承担损害赔偿数额的首要标准。那么在计算侵权人的违法经营额时，理应也将“权利人的实际损失”放在首位，结合上文，本案中，即应按照“长城牌8号液力传动油”的销售价格计算权利人的实际损失。
此外，《商标法实施条例》第七十八条规定了计算商标侵权违法经营额时可以考虑的六种因素：侵权商品的销售价格，未销售侵权商品的标价，已查清侵权商品实际销售的平均价格，被侵权商品的市场中间价格，侵权人因侵权所产生的营业收入，其他能够合理计算侵权商品价值的因素。本案中，“未销售侵权商品的标价”只能是“长城牌8号液力传动油”的销售价格，该公司“因侵权所产生的营业收入”也是按照油桶的实际销售价格计算的，因此，应该按照油桶的预计销售价格计入违法经营额。
第二种观点认为，将空桶当做附着有侵权违法商标的包装标签，其价值按照包装标签的实际成本计入违法经营额。
国家工商总局《关于侵权商品有关问题的批复》（工商标字〔2003〕第99号）：“在查处商标侵权案件过程中，侵犯他人商标专用权的商标标识和现场查封的仅用于制造侵权商品的原辅材料属于《商标法》第五十三条中所述的侵权商品”。毫无疑问，在现场查获的“长城牌8号液力传动油”的空桶属于侵权产品。
根据《商标法》，在计算制造、储存、运输和未销售的侵权违法商品价值时,附着有侵权违法商标的半成品及包装标签,其价值按照该半成品及包装标签的实际成本计入违法经营数额。
笔者同意第二种意见：该案按照油桶的价值计算它的违法经营额。理由如下：
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第七条：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”该法条的前提是“对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品”。该公司本身卖的就不是真正的“长城牌”油，至我局立案调查，该公司虽然没有“长城牌8号液力传动油”库存，但有同类产品，如果顾客需要，立即灌装入空桶后销售，由此可见，前提成立。
下面，笔者结合执法实践中1个典型案例，对本案中商标侵权的违法经营额计算进行说明。
2018年3月，北京市市场监督管理局（原北京市工商行政管理局）查处了33个假鲍师傅门店。在查处鲍师傅商标侵权案时，有执法人员认为，行为人现场制售的糕点并没有附着鲍师傅商标，因此不能以侵权商品处理，应仅将现场带有鲍师傅商标的包装物按照侵权商品计入违法经营额。实际上，将带有鲍师傅商标的包装计入侵权商品并无不妥，但忽略现场制售食品与包装相分离的特性，机械地认为糕点本身没有贴附鲍师傅商标就不是侵权商品，将其排除在违法经营额计算之外，显然违背商标使用原则。正如此案中，油与空桶虽然暂时分离，但销售时一定是一体的，不计算“油桶”而计算“空桶”，是否违背商标原则，笔者认为答案是肯定的。
启迪思考
2018年4月10日，在博鳌亚洲论坛开幕式上，中国国家主席习近平发表重要讲话，特别强调“加强知识产权保护，加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。”
作为商家应该明白经营侵权商品不仅对商标权益人造成损失，更是损人害己，必须合法经营，尊重他人知识产权。否则会得不偿失，并会得到法律的惩处；另一方面，市场监管部门也应提高警惕，对此类侵犯知识产权案件高度重视，遵循恰当的原则和计算标准计算好违法经营额，将对商标侵权案件的查处起到一定的积极引导作用。 黄菲迩 潇潇
